28 de enero de 2016

6. La teoria del risc - Responsabilitat Penal i Civil a la Muntanya


Entrant de ple en el contingut de la teoria del risc, es una teoria que s’aplica al camp de la responsabilitat civil extracontractual i es un criteri per determinar la responsabilitat de les persones, naturals o jurídiques, involucrades en el dany succeït a una altra persona, natural o jurídica, que no tenia per què suportar el dany que se li va ocasionar. Segons aquest criteri seran responsables dels danys de tipus extracontractual totes aquelles persones que realitzin una conducta que conté el risc de que es presenti en concret el resultat danyós succeït, és a dir, són responsables tots aquells que assumeixen el risc de dur a terme una acció que pugui tenir una conseqüència danyosa per a les altres persones, tot i que la persona que assumeixi el risc efectuï l’activitat o conducta amb la major cura i perfecció possible. Així doncs, el responsable serà tot aquell que dugui a terme una conducta que comporti el risc d’un resultat danyós, i si aquest resultat es presenta haurà de respondre.


6.1. Risc consentit

En una breu definició cal entendre el risc consentit com l’assumpció i acceptació del risc inherent a una activitat pel sol fet de practicar-la. El concepte de risc consentit en l’àmbit jurídic en les activitats de muntanya i esports d’aventura requereix establir alguns principis bàsics per a l’aplicació d’aquest enfocament. Entre aquests principis impera el del ple coneixement del risc previ a la seva acceptació. Serà així necessari obtenir l’ esmentat coneixement del risc per part del practicant, el qual acceptarà a l’hora de participar activitats d’aquesta índole.
El concepte de risc consentit és empleat amb freqüència en la gestió de la seguretat d’activitats i esports aeris, aquàtics o de muntanya. No obstant, el mateix no consta a la Llei de l’Esport 10/1990, de 15 d’octubre, i per aquest motiu queda sotmès a la regulació general de la responsabilitat civil extracontractual del Codi Civil i de la jurisprudència, que delimita i completa la insuficient regulació [1]. En termes legals, en un règim d’imputació per risc, la assumpció del risc per part de la víctima exonera a aquell qui crea el risc, ja que el dany s’imputa al risc consentit, és a dir, a la pròpia conducta arriscada de la pròpia víctima[2]. La voluntat d’assumir un risc és un element que pot provocar l’atribució d’un succés del qual resultin danys a la pròpia víctima, desvinculant-se causalment el risc creat del dany produït, a partir de l’assumpció voluntària de la víctima.
La interpretació del risc consentit es basa en el consentiment. En aquesta qüestió el consentiment serà la manifestació de voluntat, expressa o tàcita, per la qual un subjecte es vincula jurídicament a l’acceptació de l’exposició al risc, tot i que cal matisar que no s’està acceptant assumir danys. Aquesta concepció fa difícil la delimitació entre el vertader consentiment del risc i el simple coneixement de l’existència de riscs en la pràctica de l’activitat. És a dir, no pot tenir el mateix tractament l’acceptació per part de l’individu d’un risc que li és conegut, que desconèixer de l’existència d’un risc en l’activitat a practicar[3].
Aquest primer plantejament que suscita la diferenciació del risc consentit i del risc conegut porta a distingir entre la pràctica experimentada i la pràctica amateur.
La participació voluntària en una activitat o competició esportiva implica assumir riscs inherents a la pràctica de l’activitat o especialitat esportiva en qüestió. En ocasions és l’entorn natural en el que es desenvolupa l’activitat el que genera riscs addicionals, on potencialment és fàcil que es donin accidents a causa de la difícil orografia i l’elevada exposició a les inclemències meteorològiques, complicant aquest fet la capacitat de rescat en cas d’accident.
La participació amateur a activitats i esports a la muntanya fa que la gestió del risc sigui especialment difícil de controlar. Només cal veure l’augment de la pràctica d’esports de muntanya, com s’està veient especialment a les carreres d’alta muntanya, o a la pràctica de vies ferrades que, segons el Grup de Rescat i Intervenció a la Muntanya (GREIM), la proliferació d’aquestes activitats està disparant els casos d’accidentalitat en aquest entorn reiterant sempre que el risc és inherent a la pràctica d’un esport de muntanya.
Es dóna doncs que sense que existeixi la percepció d’aquestes activitat com pràctiques d’alt risc, la participació amateur en els mateixos s’ha disparat els últims anys. El creixement anual de turisme actiu i d’esports d’aventura supera el 50%, essent un dels segments turístics que més ha crescut els últims anys, amb un moviment econòmic internacional de 230.000 milions de dòlars anuals segons l’Adventure Travel Trade Association (ATTA).
El problema s’origina quan hi ha una demanda creixent d’aquestes activitats en col·lisió amb el dret a ser protegits els seus practicants contra possible lesions o la mort. En un entorn cultural que nega el risc i donant l’esquena a la possibilitat de mort el més habitual és continuar amb el costum de legislar a cop d’accident fatal, amb les nefastes conseqüències que pot comportar una regulació de restricció o prohibició. L’enfocament legal de la qüestió i la manca de regulació específica actual no ajuda, doncs no es deixa clar que quan s’afronta la pràctica responsable de l’activitat a la muntanya hi ha també l’existència d’elements de risc. No obstant, els col·lectius implicats no es volen precipitar ni obrir les portes a la regulació sobre un espai jurídic tan delicat –tant com l’entorn natural al que afecta- arriscant-se que per aconseguir una major protecció i seguretat en l’activitat a la muntanya el resultat sigui el contrari i es legisli restringint la pràctica, que seria el més fàcil des del punt de vista burocràtic.
Per tant, mentre continuï vigent la regulació actual i es compatibilitzi l’existència d’elements de risc amb una pràctica responsable de l’activitat a la muntanya, es podrà seguir practicant activitats en base a la idea de Barranco Reyes que “aquells riscs que es consenten de forma conscient i voluntària, com a part de l’essència pròpia de l’activitat, no son incompatibles amb la seva pràctica”.

[fuente: revistaoxigeno]

6.2. El risc conegut

El concepte de risc conegut en l’àmbit jurídic en les activitats de muntanya i esports d’aventura va més enllà del risc consentit. En una breu definició cal entendre’l com el risc que es coneix d’una activitat, que serà el que es consent, essent no consentit aquell risc que es desconeix.
Difícilment es pot determinar si els practicants d’una activitat o participants d’una prova esportiva assumeixen, accepten o inclús abracen els riscs inherents a la pràctica del mateix sense una confirmació absoluta de que són de totalment coneixedors dels riscs inherents. I és que el risc conegut es basa en la premissa que “no es pot consentir el que no es coneix”. I si no hi ha consentiment no es pot acceptar els elements de risc un una activitat o prova.
A l’ordenament jurídic existeix un cert consens en que no es pot considerar vàlid el consentiment d’un risc si aquest no existeix i es prova el seu coneixement exacte per l’individu. La jurisprudència, que analitzarem a continuació, senyala que per aplicar el concepte de risc consentit, a més de produir-se una participació voluntària, més rellevant quan els esportistes són menors d’edat- , el participant ha d’haver estat específicament informat dels perills, especialment en els esports de risc o aventura, o bé conèixer aquests per ser, per exemple, un esportista expert.
Els organitzadors d’activitats o proves esportives d’aquestes característiques hauran d’assegurar que tots i cadascun dels participants tinguin absolutament clar allò al que s’exposen, els perills existents, la vulnerabilitat, i que identifiquen a la perfecció aquells trams de major risc, els ascensos i descensos pronunciats, el trànsit junt a grans desnivells, existència d’elements crítics com corrents perilloses, zones sense visibilitat, exposició al buit, proximitat de trànsit rodat, etc. Aquest és l’objectiu a assolir, i un document signat pel participant reconeixent tant el coneixement dels riscs, com el consentiment en la seva assumpció serà imprescindible, així com avançar amb els mitjans disponibles i tant com sigui possible en la tasca de comunicació d’aquests requisits de declaració de responsabilitat, per tal d’assegurar que el risc és consentit, com per assegurar que el risc és conegut.
Aquesta garantia de compliment dels requisits d’assumpció de responsabilitat per part dels participants en una activitat és el “briefing” o la reunió prèvia. Caldrà anar més enllà de les presentacions i actes informatius, aprofitant el potencial d’aquesta reunió senyalant els punts esmentats, així com el procediment i mitjans en cas d’intervenció i rescat disponibles. Aquest acte no s’ha d’obviar, doncs en un camp tant complex com aquest, no només es posa en perill als participants de l’activitat per falta d’informació sinó que s’exposa el mateix organitzador a respondre dels danys que puguin derivar-se de l’activitat.

[fuente: bebesymas]

6.3. Teoria del risc en l’ordenament jurídic

Cal tenir clars els conceptes i criteris clau definits en el nostre ordenament jurídic per a la determinació de la responsabilitat civil i definir i entendre la teoria del risc. Serà a partir de la lectura i anàlisi del contingut de les sentències i la casuística recent que es podran extreure els principals conceptes clau per entendre la determinació de la responsabilitat en accidents produïts durant la pràctica d’activitats o esports a la muntanya i en el medi natural. Seran aquells en els que es basen i fonamenten les decisions per estimar o desestimar una demanda en un sinistre concret i, d’aquesta manera, per condemnar o absoldre a les parts implicades, determinant la responsabilitat en el succés.
El cóm i el per què es produeix un accident constitueixen elements indispensables en l’examen de la causa eficient de l’acte danyós.
La relació de causalitat entre la conducta activa o passiva de l’agent i el danys causat donarà a conèixer sobre qui recau la responsabilitat, que es dissoldrà si aquest nexe causal no ha pogut concretar-se per ser desconeguda la causa generadora del fet danyós.
El principi de causalitat adequada s’exigeix per apreciar la cula de l’agent, que el resultat sigui una conseqüència natural, adequada i suficient de la determinació de la voluntat. Ha d’entendre’s doncs com una conseqüència natural, aquella propícia entre l’acte inicial i el resultat danyós. Serà precisa l’existència d’una prova terminantment relativa al nexe entre la conducta de l’agent i la producció del dany, de tal forma que faci patent la culpabilitat que obliga a reparar-lo.
El principi d’autoprotecció es produeix quan s’està al corrent dels riscs inherents a una actuació i la pròpia seguretat depèn de les accions del propi individu. Serà doncs aquest l’interessat qui ha d’adoptar les decisions oportunes d’autoprotecció i de prudència necessàries
El principi de responsabilitat comú, o la idea que no sempre hi ha un tercer aliè que necessàriament ha de respondre pels danys que es poden patir. No es pot pretendre el poder exigir sempre responsabilitat a tercers, més o menys propers a la causa dels danys, ja que si s’accepta aquesta afirmació s’estaria assumint la contrària, que el perjudicat és sempre un perfecte irresponsable. No serà acceptable de per se l’afirmació que “la víctima sempre cobra”. És a dir, a l’individu li és exigible el sentit de la prudència derivat de l’autoprotecció per tal de no patir danys. Com es podrà corroborar en l’anàlisi jurisprudencial, en la majoria dels casos de successos amb un desenllaç tràgic per a la víctima han acabat concloent que la responsabilitat havia de recaure sobre ella mateixa.
La presumpció de culpabilitat, en vista dels riscs assumits en la pràctica esportiva i d’activitats de muntanya, en moltes ocasions es presumeix o es parteix de la base que la culpa és de la persona o entitat responsable d’una activitat en la que s’ha produït un accident que en alguns casos deriva de la simple existència de danys.
La diligència i cura en les actuacions no allibera de responsabilitat de manera automàtica, se sol fer el símil pensant en l’exemple dels conductors d’automòbil, en que, tot i actuar diligentment, en el cas de generar danys fruit de les pròpies actuacions mentre s’empra el risc de conduir serà el conductor el responsable del rescabalament civil.
L’observació d’aquests criteris portaran a la determinació de la responsabilitat civil pertinent. Serà l’acceptació o l’assumpció del risc de la víctima o perjudicat, així com el seu consentiment, els elements causals de justificació que exclouen que la conducta causant del dany pugui ser qualificada d’antijurídica. Així doncs, els criteris que porten a aquesta afirmació és el principi bàsic de la teoria del risc, l’assumpció del risc, pel qual tota persona que participa en una activitat ha de ser conscient i coneixedora dels riscs que li són inherents, que junt amb el principi d’autoprotecció en que tot practicant ha de vetllar per la seva pròpia seguretat, resultarà que el més habitual és que la responsabilitat no es pugui definir perquè l’accident que genera els danys ve determinat principalment pel risc propi implícit en l’activitat.
En aquest sentit la doctrina tradicional matisa que la diferència essencial entre l’acceptació de risc i el consentiment de la víctima radica en que en la teoria del risc no existeix l’acceptació del dany actual sinó l’exposició a aquest dany.
La pràctica d’activitats i esports de muntanya, per la seva joventut en ser tractades en procediments legals, poden ser considerades com situacions particulars en el camp legislatiu i de la jurisprudència. Si afegim a aquest fet la falta de claredat i consens en la legislació al respecte, es generen una disparitat de criteris en la determinació de la responsabilitat que porten, tant als organitzadors com als practicants a una gran confusió.
Com a precedent remot de la doctrina d’assumpció del risc, la STS, Sala 1ª, de 29 de desembre de 1984, va reconèixer en un primer esment a senyalar el risc implícit a les activitats esportives. Davant de la manca de regulació normativa específica de la responsabilitat civil derivada d’activitats esportives, la STS de 22 d’octubre de 1992, sobre un accident en l’esport de la pilota basca, va marcar un punt d’inflexió al ser la primera en reconèixer l’assumpció del risc per part dels practicants d’esports fixant així una doctrina al respecte que des de llavors es va mantenir per la majoria de la jurisprudència tant del Tribunal Suprem com de les Audiències Provincials. El Tribunal Suprem fallà excloent l’aplicació de la teoria del risc a l’activitat esportiva aficionada ja que s’enfoca des del punt de vista aplicable a aquells que extreuen un benefici de l’explotació i, en segon lloc, afirma que en la pràctica d’un esport els participants assumeixen el risc implícit al mateix, llevat que la conducta dels altres participants pugui qualificar-se de dolosa o culposa. Així es comença a recollir la reiterada doctrina jurisprudencial de que l’aplicació de la responsabilitat extracontractual de l’article 1902 del Codi Civil, malgrat la tendència objectivitzadora en la seva interpretació, no pot prescindir del matís subjectiu constituït per l’exigència de la culpa o negligència en els fets.
Com s’ha vist si l’individu és autor dels error i les seves conseqüències no es podrà reclamar a ningú, però si hi ha un altre individu o tercer implicat la cosa varia.
En primer lloc, cal analitzar les causes i adjuntar les dades oportunes dels fets, tasca que correspon al propi grup de rescat. Si es conclou que es per un error humà previsible i evitable, la sentència condemnatòria es probable en l’ordenament jurídic actual.
En segon lloc, caldria determinar el grau d’intervenció de l’accidentat a l’hora de corregir la quantia indemnitzatòria. I especial consideració implica l’assumpte de portar novells o amateurs a les activitats amb els qui no es pot oblidar de posar els cinc sentits.
La Sentència de l’Audiència Provincial de Bizkaia, de 15 de març de 1999, accident d’escalada, que es tractarà a continuació és especialment esclaridora per veure l’encaix i evolució de la teoria del risc en el Dret a la muntanya i que ens ajudarà a entendre el seu vessant pràctic.

[fuente: marca]



[1] Álvaro López: Una aproximación a la responsabilidad civil extracontractual en los deportes de riesgo bilateral. Noticias Jurídicas, 2010.
[2] Medina Alcoz: La asunción del riesgo por parte de la víctima. Riesgos taurinos i deportivos. Dykinson, 2004.
[3] Jesús Barranco Reyes: Riesgo consentido ‘versus’ riesgo conocido. En defensa del ‘briefing’. Seguritecnia, Ed. Borrmart, 2015 (pàg. 68).

No hay comentarios:

Publicar un comentario